台灣人的總統
不為中華民國憲法所捍衛？(中)
保護台灣大聯盟主席楊緒東編寫
汪平雲律師點出總統刑事豁免權的意旨：
憲法上規定很簡單，它只說：「總統除內亂、外患罪，非經彈劾或罷免，不受刑事上之訴究。」那「刑事之訴究」這幾個字到底是什麼意思？這不是「說文解字」。我們要從憲法五十二條的基本精神是什麼開始思考。我今天要把憲法五十二條的基本精神，比較仔細的藉這個機會，向各位先進來報告。
憲法五十二條的基本精神，最簡單來講，就是保障總統他在憲法上的職權和地位。那麼總統在憲法上有什麼職權？有什麼地位？我們的憲法規定，總統是國家元首，代表台灣，代表我們國家。此外，我們的憲法在增修條文中，也賦予總統相當程度行政首長的實權。所以，雖然我們的政府體制有雙首長制、半總統制的各種爭議，我們大概可以同意的是，總統仍然具有行政首長的職權。而憲法五十二條所要保障的就是總統的職權和地位。而所謂的職權和地位，就是國家元首的地位，以及行政首長決定國家大政方針的決策、監督施政的執行，以及各種政策的推動。這些就是憲法五十二條所要保障的客體。
那我們進一步來講要保障的利益是什麼？保障的利益不是保障總統個人，是保障總統這個職務。大法官釋字388號解釋裡面講了很清楚，是為了保障總統這個職務能夠正常的運作，避免國內政局的不安，以及損及國家對外的關係。所以，簡單來講，其實就是在保障國家的重要利益。如果從這裡來看，憲法五十二條要保障的法益，其實就是國民全體，也就是國民全體所形成的國家的共同法益，共同的利益。
許多人不明瞭的國務機要費，亦引述汪平雲律師的敘述：
但是總統的國務機要費是什麼？根據主計處的解釋，總統的國務機要費是總統行使職權所必須的一些費用，他具有機密費、機要費、特別費等綜合的性質。用更簡單的話來講，其實這裡面就代表我們對總統在政治上的一個信任，人民透過選票選出總統，要給總統有一定的彈性，因為他行使職權需要各種經費，每一個總統的施政風格不一樣，有的總統可能會把這個經費拿來擴大他的幕僚群，有的總統會認為這個經費要拿來做機密外交，甚至做機密外交的方式也各有不同，有的總統可能認為這些機密外交的部分，在不同的情形、不同的場合，他可能要有不同的處理方式。所以，我們說總統國務機要費，其實就是總統行使職權的必要費用，也已是總統行使職權的核心事項。當檢察官去偵辦總統機要費去向的時候，其實他就在干涉總統的職權；當檢察官要總統要鉅細靡遺報告，從2000年擔任總統以來到2006年，每一筆的國務機要費到底用到那裡去？做什麼用？就已經違反憲法五十二條的意旨。
今天我們在起訴書看得更清楚，檢察官把自己膨脹到比總統、憲法更高的地位，比如說，他在裡面提到有一筆錢是交付呂副總統的活動費用，他說這個錢不算機密外交，因為這個活動已經是公開的，可是他知不知道，有些活動在台灣的處境底下，必須要用民間團體去邀請，由政府在背後出錢，但政府在背後出錢這件事情，不能夠隨便讓外界知道，這是台灣特殊的處境，一個檢察官怎麼能夠去判斷說總統使用這個機要費、機密費的方式是不是對？他說這種錢你根本不必用機密費或國務機要費來出，他說這只是一般性的活動而已。我們的檢察官膨脹到認為他比總統還大，他不僅是在指稱總統有沒有違法的問題，他事實上是在評斷總統國務機要費如何使用，所以他採信了兩筆機密外交，不採信其他的機密外交，這是因為從檢察官自己的角度去評估、去衡量這個機要費要如何使用。
在台灣有中國派的檢察官，還停留在統派思維的圈圈，汪律師指出此盲點：
我可以看見檢察官在起訴書裡面，很少真正確定證明這個金錢有沒有流入私人口袋，就像這個案子裡面，陳瑞仁檢察官說陳總統貪污了一千多萬元，但他沒有辦法證明這筆錢確實是流入總統或夫人的口袋裡面。但為什麼過去這樣就起訴，而且法院經常就在定罪呢？這證明我們的司法系統是有問題的，沒有真正實現「無罪推定原則」與「證據原則」。因為檢察官的態度是說：你今天不跟我說，沒關係，那你就去跟法官說，我就把你起訴，今天我只要查到你有假發票，我就把你起訴，你又交代不清，我就把你起訴。
我們的檢察官想到什麼？腦中只有狹隘的司法英雄形象，和職業慣性形成的所謂「辦案技巧」，卻完全忽略了憲政層次的思考。他面對的對象，是代表台灣2300萬人民的總統。這不是禮貌不禮貌，講話態度謙和不謙和，這種人情世故層次的問題。而是對總統的憲政地位，有沒有真正認知的憲政素養問題。我們似乎還停留在「包青天」的時代。
其實我們如果仔細讀起訴書，會發現起訴書裡面，不僅有法律語言，還帶有憤恨的語言。所以，我不覺得陳瑞仁檢察官是依法起訴，還有很多地方是依憤恨起訴。他依憤恨起訴，到底在憤恨什麼？第一，他認為，我在問你的過程中你有說謊；第二，他認為，我已經問你了，我就是要把這件事情問清楚，把機密外交的用途問清楚。但是他忽略了，檢察官在憲法五十二條的限制下，檢察官其實沒有職權把這個問題問清楚，他沒有職權把機密外交的具體流向一一弄清楚，因為這裡涉及政治判斷的問題，涉及公佈這個資訊會不會影響到什麼樣政治後果的問題，這不是檢察官要負擔的責任，而是總統要負擔的責任。所以，我說這是陳瑞仁檢察官第三個違憲的部分。
最後，陳瑞仁檢察官第四個違憲的部分，就是他起訴了夫人吳淑珍，又在起訴書中把總統明確列為共同正犯。其實起訴書中就已經等於表明總統涉及犯罪，立法院第三次的罷免，罷免案的理由就是根據檢察官的起訴書，說起訴書已經認定陳水扁總統是貪污的共同正犯。我們看起訴書中，的確有列陳水扁犯什麼什麼罪，之後等到他卸任之後再行追訴。檢察官可不可以這麼做？我們知道，在一個正常法治國家內，就算一個再認真辦案的檢察官，都有可能犯錯。他的心證可能出錯，檢察官不能在這裡就做一個定論，而不讓人有經過公平審判的程序。起訴書摧毀的是什麼？摧毀的是人民對一個政治領袖、國家元首的政治信任，而濫用的是國家法律賦予他的公權力。
檢察官常以情緒、論述案件習慣於聽命上峰指示，而威權不再是壓力時，又無法客觀判斷是非，對憲法的學養與無罪推論的作業方式，明顯生澀，故有如汪律師所言之誤：
檢察官的起訴書，不同於人民的言論自由。任何民主先進國家，包括美國，任何一個人都可以批評總統。比如說，有很多人討厭小布希，他就在T-SHIRT上寫個BUSH SHIT，他也可以在電腦上，把布希卡通化變成玩偶，這些都是個人的言論自由。但檢察官今天在辦這個案子的時候，是在行使國家的權力，這裡不是他自由判斷的空間，這個國家的權力有憲法上與法律上的界限。案件不是自己認為愛辦到那裡，就辦到那裡；不是認為要辦到怎樣的程度，就辦到怎樣的程度。他忽略，他今天是來扮演一個國家公權力行使的角色。所以，檢察官沒有這種評斷總統的資格。儘管陳瑞仁檢察官個人的政治信念可能主張陳總統應該辭職下台，但他不能使用公權力。所以，這個起訴書的政治意涵，等於變成是逼總統總統下台的藉口。總統如果要獲得公平的審判，就必須自行請辭；總統如果不下台，就沒有辦法獲得公平的審判。憲法五十二條，反而變成是逼總統下台的工具，這造成憲法上難以容忍的兩難。如果是這樣的話，這個起訴書已經變成是一個政治的行為。或者，講難聽一點，變成是政治鬥爭的行為。這對我們未來的檢察體系、檢察官制度以及憲政制度的發展，將會產生非常深遠與惡劣的影響。
國人常引用美國的制度，又不清楚美國憲法與法律的意向，茲引用中研院黃國昌的談話，可悉一二：
聯邦最高法院在一九七四年關於水門案件所作成之裁判，事實上成為該案件所審判的刑事被告，從來就不是尼克森。該案被告，其實是當時包括前檢察總長在內之數名白宮官員。尼克森在那個案子裡面，只是被要求交出錄音帶而已。尼克森本人，從來沒有在那個案件成為被告，這是第一件事情，一定要先確定清楚。
其次，我前面所說在美國法上出現高度「類似」於我國目前狀況所指的是什麼？在美國法出現高度類似的狀況就是說，當時美國大陪審團在起訴那些涉及水門案件的數名被告時，最後在起訴書的小小附註裡面，提到了一件事情，就是尼克森總統被列為沒有被起訴的同謀共犯……
後來接任的檢察官Jaworski，的確在起訴書上點到，有數個沒有被起訴的同謀共犯，其中包括尼克森，但是就尼克森如何涉案，完全沒有在起訴書中提及，因為他們認為，本於憲政的要求，這些記錄必須封存，根本不能公開……
如果把相同的問題脈絡放在我國來看，陳水扁總統在陳瑞仁的起訴書中，被指名道姓地說他是還沒有經過起訴的共犯，由憲法第五十二條規範的意旨來看，這樣的處理方式，事實上所造成的憲政危機，甚至將比直接起訴總統更嚴重。詳言之，當一個人被檢察官透過官方的起訴書向整個社會宣布說，那個人是一個被我們認定的犯罪人時，將對該人的權益造成極大的負面影響。因此，憲法正當法律程序要求這一個被檢察官指著鼻子說你是犯人的人，應有儘速接受審判的權利，因為如果沒有馬上接受審判，洗刷他的污名的話，他走到社會任何一個角落，就好像有一朵烏雲在他的頭上，永遠都跟著他。同樣地，如果你被檢察官指名說你是犯人，但是現在暫時先不起訴你的犯罪行為，這樣的狀態，對於那一個人來講，完全違反憲法正當法律程序的要求……
如果有人會說，何以陳水扁總統不主動辭職，那麼黃國昌博士亦有說明：
陳水扁總統可以選擇主動辭職，總統主動辭職之後就沒有憲法第五十二條的問題。但是如果真的藉由總統選擇自己辭職，然後換取儘速接受審判的權利以洗刷自己污名的話，等於是我們將整個憲政體制中之彈劾機制完全架空掉了。也就是說，總統政治責任部分，可能是透過罷免來處理；但當我們談法律責任的時候，在憲法上，對於總統訴追的機制是彈劾，必須透過彈劾的機制使總統因法律責任而去職。
如果一個檢察官的起訴行為，可以迫使總統辭職下台的話，那憲法設置這個彈劾機制要做什麼？如此，將會使憲法整個彈劾機制完全空洞化。這件事，如果就憲法為什麼要設置這樣的彈劾機制來加以思考的話，我們就會發現，檢察官在這樣的脈絡之下，行使這樣的權力，有多可怕！
或許有不少討厭陳水扁的人會說，彈劾也不會過，因為它要立法委員三分之二以上同意，還要經過憲法法庭的審理，怎麼可能會成功？問題是，講這種話的人，完全沒有去思考當初憲法為什麼要做這樣的設計？當初憲法作這樣的設計，就是因為，隨便讓總統去職，對整個國家社會所造成動盪的成本太高了，所以要謹慎為之。而憲法在設置這個機制的時候，是經過思考的，除了國會的絕對多數以外，還要加上憲法法庭合議的審理，這兩者都通過了，才可以迫使一個總統因為法律責任而去職。
有人會問獨立檢察官制度尚存在美國乎？亦請聽黃國昌博士所言：
美國在一九九九年，獨立檢察官條款到期的時候，連國會自己都不用願意讓獨立檢察官辦公室可以繼續運作下去。試想，連在美國那樣的社會，對獨立檢察官制度都有這樣深切的反省和思考，而我國的檢察官跟他們獨立檢察官制度比起來，可受批判的地方多太多了，根本沒有可以接受的控制機制，在這樣的狀況之下，隨便一個檢察官的偵查作為，都有可能變成在憲法上具有重要意義的政治行為，而最後為此付出成本的是全國民眾。