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2007.12.25大紀元時報
台灣應協助中國發展「法治」
■ ☉吉田章（前日本比較法學會研究員）／朱婉琪（人權律師）譯
法治」的釋疑
「The Rule of Law」，在日本稱之為「法之支配」，台灣稱之為「法治」，無論在習慣法系（common law）國家，或是在大陸法系國家，已是一個超越不同法律體系藩離，而為文明國家所普遍接受的一個法概念。「法之支配」或「法治」源自習慣法國家，然而其類似的概念也在其他國家有所發展：例如在非習慣法國家的法國、德國、日本、台灣等地，其類似的概念，即分別以「la
suprematie de la regel de droit」，「le principe de la legalite」，「Rechtsstaat」，「法?支配」，「法治主義」或「法治國」稱之。
即使在二次世界大戰後，非習慣法國家「法之支配」或「法治」的類似概念，與習慣法國家的「法之支配」或「法治」，這兩者之間的類似之處越來越多，但是彼此之間仍不盡相同。僅管許多學者嘗試著去定義它，但是目前並沒有一個被普遍接受的定義，其定義迄今可以說是相當的廣泛和多元，甚至遠在法律理解的範疇之外，這些專詞在許多不同的場合，包括在政治界或是新聞界中也被使用著，常常被抽象的、未加考慮其具體內容的做為「人治」（rule
by person）的反義詞，或被解釋成「遵守法律」，也有人僅僅從「法治」的字面意義去推敲其內涵。
「法治」普遍定義的困難
進一步言，在許多非習慣法國家，基於不同於習慣法國家的法律原理原則，及在法律哲學上基本認識的不同，也發展出類似習慣法國家的「法治」，但是兩者的概念和認識上並不完全相同。
儘管如此，這些個類似的原則在英譯上仍沿用「Rule of law」。「Rule of law」可以說是一個具有將特定權利或是某個法概念具體化，得使其付諸實踐的一個機制。機制必須隨著其所存在的環境和背景而有變化或是改變，以便其在個別的環境下達成特定目的；再者，因法域和時代的不同，環境和背景不同，因此很難去定義一個能被廣泛接受的「法之支配」或「法治」。
有鑒於此，我們不得不以非常概括、甚至是模糊的去定義「法之支配」；我們可以說「法之支配」或「法治」與「正當法律程序」（Due Process
of Law）的概念類似。當然也很難以簡單幾句話來確切和適當的解釋何謂「正當法律程序」。
在二次大戰之前，日本對「法之支配」主要是基於對德國「Rechtsstaat」的理解（日文譯為「法治國」）。在「Rechtsstaat」原則下，「法之支配」被視為「法治國／法治主義」。
然而在二次大戰後，由於日本憲法的改變，「法之支配法之支配」的理論基礎則從威瑪憲法中的概念，轉變為類似於習慣法國家對「法治之支配」的基礎理解。因為台灣確有為數可觀的法學家接受習慣法國家的法律教育，而台灣基本上又是屬於大陸法國家，因此在台灣或許與日本一樣也存在對於「法之支配或法治」在定義上的類似困惑。
由於缺乏一個明確的定義，「法之支配」概念有時會被它的倡導者和反對者為了他們自己特定目的而遭誤解或誤用。近來，「法之支配」或「法治」有被視為不切實際、武斷概念的趨勢，並被認為在法律學領域內失去其重要性，然而「法之支配」在現代法律制度中仍是重要的法律原則。至少目前我們還是可以超越不同法域，來探討文明國家間對「法之支配」或「法治」本質（grand
design）上的共同理解。
對於「法治」理解的誤區
作者為文的真正目的在於引起台灣法學家對「法之支配」或「法治」此一議題的重視，藉以促使台灣法學界和講中文的法學家重新思考及探討「法之支配或法治」，並且期待最終能促使「法之支配」或「法治」在中國獲得發展。
近十幾年來，台灣的法律發展地相當快速，然而，這些發展主要是在商業相關的法律領域內。相較於台灣商業法律的發展，台灣的公法發展是相形不足。特別是，對於像「法之支配」或「法治」、「正當法律程序」等基本概念的理解仍然相當不成熟。
由於商業或政治利益，在台灣有一些法律人替中共做一些宣傳性的評論，說是中國有「法之支配」或「法治」，而台灣法律界的其他人，若非不願就是不能正確的去回應這些荒謬的評論。
這種現象似乎也反映出台灣法律界對公法發展的缺乏重視，至少是對「法之支配」或「法治」，以及對相關議題的理解還不夠成熟。因此，作者認為台灣有必要將過於重視商業法律的傾向做一適度的調整。
中國沒有「法治」
眾所周知，中國的法律制度與文明國家的法律制度不同。很顯然地，依文明國家的標準，中共並沒有「法之支配」或「法治」。雖然中國憲法在表面上有「基本權利」的規定，但完全沒有實現這些基本權利的適當機制。事實上，在中國，有數不清的嚴重侵犯基本權利的實例。
中國整個司法制度深受中共結構性的影響，因此司法鮮能獨立。在中國是不可能期待得到「公平審判」的。難以數計中國公民在不文明的法律制度下深受其苦。再者，由於中國「法之支配」或「法治」的付之闕如，所影響的不僅僅是中國人民的基本權利，也影響了在中國外資企業以及這些企業投資者的利益。隨著中國的經濟活動的規模擴大，外資企業更頻繁的需要在中國尋求法律救濟。然而中國由於沒有「法之支配或法治」，致使法律救濟的機能失常。
常見的是在中國的法律架構下，智慧財產權侵害的案件是很難獲得救濟的。也由於中國沒有「法之支配」或「法治」（Rule of law），外資企業缺乏適當的法律救濟途徑，因而必須依賴各層政府官員在「司法以外的保護」來捍衛他們的商業利益，也因此外國企業也身陷在貪汙腐敗的泥沼中。
事實上，對國際社會來說，一個沒有文明法律制度卻正獲得經濟力量的國家，甚至可以說是一個威脅。從這個觀點來看，提倡中國邁向「法之支配」或「法治」，對國際社會整體利益而言應是一致的。
近來西方國家的評論家常討論到要如何在中國提倡並建立「法之支配或法治」，也因此提出了各種計畫。然而迄今似乎尚未看到出色的成果。因受限於對中國的文化、政府、法律制度、政治制度及社會制度的理解，西方人並不適合承擔起此一任務。
台灣法律界應協助中國發展「法治」
台灣的法律界人士或許是最能理解在中共政權的法律教育養成下，受有不正常的公法「法律觀念」的中國法律人在這方面的不足之處。此時，只有在台灣正常法律制度下，接受過適當的教育，又為數可觀的法律界人士可以中文來探討「法之支配」或「法治」，因此，台灣的法律界被認為是較合適，或許是唯一適合擔當這個任務的主角。
其實，無論從理論還是實踐上看，只要有中共獨裁統治存在，中國就不可能建立文明法治社會中的「法之支配」或「法治」。然而，能在台灣適當並積極討論關於「法之支配」或「法治」，至少對於有心獲得「法之支配」或「法治」正確觀念的中國法律界人士而言，能有所助益及鼓舞。期待台灣在此方面能扮演好這個重要的角色，並因此在這方面對國際社會有所貢獻。◇
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