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20090918自由時報
李慶安雙重國籍案延擱多時，台北地檢署終於在九月十六日偵結起訴。對此，有人說是遲來的正義，惟若細稽所引法條，似又隱伏玄機。起訴理由認定李的公務員身分自始無效，從而僅依刑法偽造文書、詐欺罪嫌起訴。弔詭的是，不論偽造文書或詐欺，最高本刑都在七年或五年以下，若依貪污治罪條例，則為七年以上有期徒刑之重罪。北檢鋪陳的法理是否堅若磐石？應受公評。
刑法所稱「公務員」，係指「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。按，李慶安固然隱匿雙重國籍之事實，惟其就任公職並行使職權亦屬事實，其提案、表決、質詢等行為均已發生法律上之效果，「自始無效」說若能成立，是否應擴及職務上之所有行為？
對此，吾人可藉判例對「業務」的解釋進行理解，最高法院對於密醫意圖以不具醫師身分迴避較重判決指出，刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。從而判定密醫雖無醫師資格，然既以此為業，誤為注射致死，仍應成立業務過失致死罪（四十三年台上字第八二六號刑事判決）。
或許檢方會以刑法禁止類推解釋相駁，筆者再舉最高法院刑事判決之適例就教。二十九年滬上字第十三號判旨謂公務員為依法令從事於公務之人員，錄事經派令收受保管財物等職務者，因職務而發生犯罪行為，即應以公務員論。三十一年上字第一七三三號判決亦指出，懲治貪污暫行條例關於人之適用範圍同條例第一條第一項固以公務員或軍人為標準，然同條第二項規定辦理社會公益事務以辦理公務論，是辦理公益事務之人，應視同公務員。
綜觀上開二例，足見公務員身分之認定，除應依法定要件進行判斷外，復應審酌行使職務之實際行為，斷非機械性的適用法律，甚至為被告想方設法，迴避適用刑度較重的法律。
走筆至此，起訴究竟是追懲不法的正義之劍？還是高舉輕放的狎法之舉？未免啟人疑竇。
（作者張葆源 曾任國家安全會議研究員）
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