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20091010自由時報
最高法院雖以高等法院的羈押理由不備，撤銷續押扁的裁定，而發回高院重審，但合議庭卻又以與前次幾乎相同的理由為羈押裁定。此過程為現行羈押制度的不合理再添一樁。即若發回重審者，仍為同一合議庭，其果可能推翻自己先前裁定？而最高法院撤銷發回的理由，高等法院真可視若無睹？
原本依據刑事訴訟法第十七條第八款，參與原審裁判者，必須迴避，若以此來看，經最高法院撤銷發回後，原裁定的合議庭理應迴避，畢竟同一法庭不可能自打嘴巴，而為不同的裁判，這也是此條文規定的主因。惟就目前的實務運作，卻以羈押審理重點乃在人與物的保全，因此，尚未就案件為實質審理，自然無形成心證，甚或偏見的可能，當然不在自行迴避的範疇。惟以現行羈押審理來看，早已超出了證據保全，而接觸到案件的實體範疇，且在羈押審查與本案審理法庭仍屬同一，早已對所有證據有所掌握下，要說其尚未形成心證，恐難圓說，更與法條文義相違背，同時也完全忽略此規範的目的，乃在藉由此強制性的迴避，來保持法院的公正性以保障被告人權之理。
即便認為，發回同一合議庭仍能保持公正性，但上級法院所表示的意見，下級法院理應受其拘束，否則即失去抗告制度存在的意義，惟在不可能自打嘴巴的心理下，下級法院往往又會隨意找到一個新事證，來為相同的裁定，這樣的結果，已使抗告制度的功能喪失，更可能使被告陷入羈押、抗告、撤銷發回、再為相同裁定、抗告的循環夢魘中。
本於羈押審理與本案審理的目的不同，一個理想的羈押決定，本不應由本案審理的合議庭來決定，以避免羈押成為取得被告供述的手段，目前實務基於司法資源的有限性，無法為此處理，勉可接受，但在裁定經發回後，卻又由同一法庭為審理，且又幾乎不受發回理由的拘束下，藉由抗告來糾正錯誤的功能，恐已喪失。所謂公平法院的維持，乃應藉由制度來建立，而非由法院自律，如此的結果，只會造成司法專斷、人權的扼殺。
（作者吳景欽 為真理大學財經法律系助理教授）
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